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导论 宪法方法的一种觉醒1

一、宪法方法论之贫瘠：合宪性推定引出的话题1

二、一种觉醒：去政治化3

三、研究方法与实践方法分离之尝试5

四、宪法方法论之本体8

五、合宪性推定研究——研究方法上的追寻12

（一）研究方法的层次定位12

（二）具体研究方法16

第一章 合宪性推定的范畴18

一、合宪性推定（Presumption of Constitutionality）的概念18

（一）合宪性与违宪性：一种判断18

（二）“推定”的混乱及其厘清19

（三）推定的强弱层次22

（四）一种方法：合宪性推定28

二、合宪性推定的源流31

（一）起源与发展：美国法的考察31

（二）蔓延：作为宪法方法34

三、合宪性推定的逻辑延伸37

（一）“合宪性法律解释”方法（Canon of Constitutional Doubt）37

（二）“回避宪法问题”方法（Avoid Constitutional Issues）40

第二章 合宪性推定的权力哲学42

一、权力分立的宪政架构42

（一）分权学说的古典形态42

（二）近现代分权形态46

（三）塞耶谦抑主义（Thayerian deference）与权力制衡51

二、立法权的公定力61

（一）公定力存在的缘由61

（二）有限立法公定力63

三、立法权及其“形成余地”66

（一）从“裁量”概念到“立法形成余地”66

（二）立法权的非执行性67

（三）违宪审查权的行使界限及基准68

四、权力哲学与人权逻辑70

（一）国家权力范畴下的人权保护70

（二）合宪性推定与“必要且恰当条款”（Necessary and Proper Clause）72

第三章 合宪性推定的正当性76

一、合宪性推定的政治逻辑76

（一）合宪性推定的政治因素76

（二）合宪性推定与宪法的政治品性81

（三）合宪性推定与“政治问题”（Political Question）84

（四）合宪性推定政治考量“度”的面对87

二、合宪性推定的规范逻辑——来自法实证主义的立场90

（一）“最高法”：法规范体系中的宪法90

（二）“禁止向一般条款逃避”：方法论的应用94

（三）与“穷尽原则”（Exhaustion Doctrine）之契合97

三、合宪性推定的经济分析——波斯纳的进路99

（一）合宪性推定经济分析的必要100

（二）合宪性推定与“效用最大化”102

（三）合宪性推定的经济考量105

（四）合宪性推定界限的经济分析108

（五）结语：经济分析之视域110

第四章 合宪性推定的适用——以社会经济活动为中心112

一、两种态度：洛克纳时代（Lochner era）及其终结112

（一）洛克纳时代的来临：洛克纳诉纽约州案（Lochner v．New York）112

（二）洛克纳时代的终结：西岸宾馆诉帕里什案（West Coast Hotel C0．V．Parrish）115

二、偶然抑或必然？——第四脚注（Footnote 4）的转折116

三、理论支点：市场逻辑与国家理性119

四、迂回：合宪性推定的排除124

第五章 合宪性推定的司法方法128

一、推定中的责任分担（Burden of Proof）128

（一）合宪性推定与责任分担128

（二）反证义务：一种不利后果133

二、宪法事实（Constitutional Fact）与推定方法134

（一）宪法事实及其难题134

（二）宪法事实审查与推定方法140

三、疑难宪法案件的消解142

（一）疑难宪法案件的客观性142

（二）合宪性推定：作为消解的一种方法144

四、普通法院的适用方法147

（一）普通法院可以适用宪法吗？147

（二）合宪性解释的两个层次：法律方法与宪法方法153

五、作为“判决”的效果156

（一）宪法判决类型的多样性156

（二）合宪性解释：作为一种判决159

六、合宪性推定的界限161

（一）基本权利（Fundamental Rights）原则161

（二）未列举权利（Unenumerated Rights）与巴赖特批判166

（三）司法裁量与未列举权利保护：修正式第四脚注？168

第六章 合宪性推定的方法意义173

一、合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知173

（一）“违宪审查”概念的疑惑：从“Constitutional Review”的语义谈起173

（二）概念中的方法：“是否违宪”与“是否合宪”辨析175

（三）“合宪性审查”概念的认知：合宪性推定方法177

（四）与相关概念的学理区分179

（五）以方法论为中心的概念体系183

二、合宪性推定与宪法案事例分析方法184

（一）当下宪法事例分析逻辑管窥184

（二）一种逻辑：合宪性推定的运用188

三、合宪性推定与中国宪法审查制度的完善190

（一）“后立法”时代背景下宪法审查之“忧虑”190

（二）一种方法：合宪性推定194

（三）“三位”审查权：合宪性推定之运用197

（四）模式选择：“宽进严出”200

（五）结语202

结语 宪法方法论的一种展望203

附录：司法谦抑主义与香港违宪审查权207

参考文献220

后记236