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上篇 诉讼指引3

第一章 概述3

第二章 劳动争议诉讼前程序6

第一节 支付令6

一、支付令的适用范围6

二、支付令的申请程序7

三、支付令的后果7

四、支付令失效后的处8

第二节 劳动争议仲裁程序概说8

一、劳动人事争议仲裁委员会受案范围9

二、劳动争议仲裁的当事人9

三、劳动争议申请仲裁时效10

四、劳动争议仲裁的管辖11

第三节 劳动争议仲裁的受理13

一、劳动争议仲裁申请书的提交13

二、劳动争议仲裁申请的受16

三、劳动争议仲裁申请不予受理的情况18

第四节 劳动争议仲裁的审理和裁决19

一、劳动争议仲裁的审理形式19

二、劳动争议仲裁开庭前的准备19

三、劳动争议仲裁的开庭19

四、劳动争议仲裁的裁决21

五、调解书和裁决书的执行21

第五节 劳动争议仲裁其他相关问题21

一、劳动争议仲裁的期限及费用21

二、劳动争议仲裁与人民法院的裁审衔接22

三、终局裁决的特别规定23

第三章 劳动争议诉讼程序26

第一节 起诉与受理26

一、人民法院受理劳动争议案件的范围26

二、准确确定被告28

三、认真准备起诉所需材料29

四、向有管辖权的人民法院起诉29

五、人民法院对于起诉的审查30

六、案件受理费的收取31

第二节 书写诉状31

一、起诉状的基本书写要求31

二、起诉书样例31

三、起诉状填写说明35

第三节 如何举证及举证责任的承担35

一、有关劳动关系确认事实的举证指引37

二、有关劳动合同订立事实的举证指引38

三、有关劳动合同履行、变更事实的举证指引40

四、有关劳动合同解除和终止事实的举证指引41

第四节 诉讼程序指引44

一、当事人的诉讼权利、义务44

二、一审程序45

三、简易程序47

四、二审程序48

五、调解49

六、执行程序50

下篇 实务问题解答65

第一章 劳动关系的确立65

1．如何区分劳动关系与劳务关系？65

2．劳动者与用人单位没有签订劳动合同，如何认定双方之间的关系？68

3．施工单位将建设工程发包给不具备用工主体资格和经营资格的组织或者自然人时，如何认定用工主体？73

4．劳动者在被吊销营业执照的用人单位工作，双方是否存在劳动关系？77

5．实习生与实习单位之间是否存在劳动关系？82

6．劳动者与外部承包经营企业间的劳动关系如何确认？85

7．依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间能否形成劳动关系？可否主张用人单位支付经济补偿金？89

8．未经核准登记的个体工商户是否具有用工主体资格，与雇工之间的关系如何确定？93

9．劳动者能与两个用人单位同时存在劳动关系吗？98

10．用人单位与其他企业合并或者分立，合并或分立前发生的劳动争议如何处理？101

11．用人单位与劳动者在劳动合同期满后或者劳动合同期满前解除劳动合同但未出具解除或者终止劳动合同证明书，可否认定依然存在劳动合同关系？105

12．用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者可否请求与用人单位签订无固定期限劳动合同？109

13．用人单位的资产被转移后，职工的劳动关系如何确定？112

第二章 劳动合同的签订119

14．用人单位不签订书面劳动合同是否承担法律责任？119

15．用人单位订立劳动合同时，能否收取风险抵押金？121

16．用人单位在与劳动者建立劳动关系时，能否扣押劳动者的身份证件？124

17．用人单位能否单方延长劳动合同期限？127

18．没有签订书面劳动合同，用人单位口头承诺的工资待遇有效吗？129

19．符合条件的农民工能否要求订立无固定期限劳动合同？132

20．劳动者在同一用人单位连续工作十年以上提出订立无固定期限劳动合同，用人单位是否应当与之订立无固定期限劳动合同？136

21．改制企业与留用职工签订的劳动合同期满，职工以在该企业已连续工作满十年为由要求签订无固定期限劳动合同应否支持？139

22．未订立劳动合同的情形超过一年，如何确定用人单位与劳动者之间的劳动关系？142

23．用人单位与劳动者约定试用期为半年合法吗？145

24．用人单位对调换岗位员工规定试用期是否合法？147

25．劳动合同仅约定试用期，如何认定该约定的效力？150

26．用人单位能否单方面延长试用期？152

27．工资报酬约定不明时，如何确定劳动者的工资报酬？155

28．劳动合同约定的条款与用人单位规章制度不一致时，如何确立双方的权利义务？158

第三章 劳动合同的效力162

29．用人单位与劳动者约定“养老保险费由职工自理”的协议是否有效？162

30．使用虚假姓名与用人单位签订的劳动合同是否有效？164

31．劳动者伪造学历与用人单位签订的劳动合同是否有效？166

32．未毕业的大学生与用人单位签订的劳动合同是否有效？169

33．用人单位与劳动者签订的合同中关于“工伤责任自负”的条款是否有效？172

34．用人单位与劳动者签订的互负义务的“竞业限制条款”是否有效？174

35．用人单位与童工签订的劳动合同是否有效？179

36．劳动者没签字或确认的劳动合同是否有效？181

37．未加盖用人单位公章的劳动合同是否有效？184

38．缺少必备条款的劳动合同是否有效？187

第四章 劳动合同的履行191

39．因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，可否从劳动者工资中扣除经济损失？191

40．劳动者未完成工作任务能否获得报酬？194

41．用人单位在劳动者待岗期间有什么义务？197

42．用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项是否影响劳动合同的履行？200

43．用人单位合并、分立后，原劳动合同如何履行？202

44．用人单位能否单方调整劳动者的工作岗位，变更劳动合同的内容？205

45．因企业内部机构调整致职工待岗是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化？208

第五章 工资、工作时间和休息休假212

46．军队干部转业到企业工作，如何确定其最低工资标准？212

47．用人单位支付的工资能否低于当地最低工资标准？217

48．住房补贴是否属于最低工资的范畴？220

49．业务员离职后到账的销售款应否计算提成奖励？223

50．如何分配加班工资的举证责任？227

51．实行综合计算工时工作制是否存在加班工资？230

52．非用人单位安排的加班应否支付加班费？233

53．用人单位无故拖欠、扣发劳动者工资，是否应当给予劳动者赔偿？237

54．用人单位如何支付非标准工时制劳动者加班工资？240

55．用人单位如何支付劳动者年休假工资？246

56．可否无限延长劳动者的工作时间？250

第六章 对女职工的特别保护253

57．用人单位在女职工产假期间单方变更劳动合同是否有效？253

58．用人单位能否与“三期”期间的女职工解除劳动合同？255

59．女职工在“三期”期间，用人单位是否一律不得与之解除劳动合同？258

60．用人单位能否与“三期”内女职工终止劳动合同？261

61．女职工在“三期”期间应享受何种待遇？264

62．用人单位能否安排女职工从事重体力劳动？268

第七章 职业培训与竞业限制273

63．劳动者服务期内离职是否违约，如何承担违约责任？273

64．所有的职业培训是否均可与劳动者约定服务期？276

65．劳动合同期限届满但服务期未满，劳动者离职是否违约？279

66．劳动合同中保密条款和保密协议是否因未约定竞业限制补偿金而无效？282

67．超过法定竞业限制期限的条款是否有效？288

68．未知悉商业秘密的普通劳动者是否属于竞业限制人员范围？291

69．用人单位是否有权单方解除竞业限制协议？294

70．用人单位是否可以随意和劳动者约定竞业限制补偿金数额？297

第八章 劳务派遣与非全日制用工300

71．劳务派遣用工形式下由谁支付工资？300

72．派遣单位与用工单位对劳动者的工伤如何承担赔偿责任？302

73．应如何保护“逆向劳务派遣”中劳动者的合法权益？305

74．如何区别全日制用工和非全日制用工？用人单位与劳动者签订非全日制用工合同，而实际为全日制用工如何处理？308

75．非全日制用工可否约定试用期？313

76．非全日制用工用人单位是否需为劳动者缴纳社会保险？315

77．非全日制用工的劳动报酬能否低于最低工资？319

78．用人单位是否需向非全日制用工劳动者支付终止劳动关系经济补偿金？322

第九章 劳动合同的解除与终止325

79．劳动者申请辞职与用人单位违法用工竞合时用人单位应否支付解除劳动合同的经济补偿金？325

80．劳动者严重违反用人单位规章制度的行为应如何认定？329

81．用人单位进行经济性裁员应当具备什么条件？333

82．在规定的医疗期内用人单位能否单方解除劳动合同？338

83．《企业职工奖惩条例》废止后，除名案件应如何适用法律？341

84．劳动合同解除案件如何适用仲裁时效？344

85．用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者享有单方解除权应当具备什么要件？347

86．用人单位可否与未进行健康检查的从事接触职业病危害作业的劳动者解除劳动合同？352

87．用人单位以职工违纪为由解除劳动合同时如何分配举证责任？356

88．劳动者患职业病后劳动合同期限届满，劳动关系如何处理？361

89．劳动者因工负伤后劳动合同期限届满如何处理？363

90．职工患病医疗期内劳动合同期限届满，用人单位能否终止劳动合同？366

91．劳动者非因工负伤医疗期内劳动合同期限届满，用人单位能否解除劳动合同？医疗期间工资待遇应当如何计算？368

第十章 经济补偿和赔偿372

92．解除、终止劳动合同经济补偿金如何计算？372

93．非因本人原因转换工作单位时，如何确定支付经济补偿金的工作年限？375

94．劳动合同期满终止后如何支付经济补偿金？378

95．解除事实劳动关系后如何支付经济补偿金？381

96．用人单位拖欠劳动者劳动报酬、未依法缴纳社会保险费迫使劳动者解除劳动合同时如何支付经济补偿金？384

97．因用人单位解散而终止劳动合同的，如何支付经济补偿金？388

98．用人单位违法解除劳动合同后应承担何种法律责任？391

99．劳动者提前解除劳动合同的，如何承担法律责任？394

100．劳动者擅自离职到新用人单位工作对原用人单位造成损失的，如何承担赔偿责任？398

101．劳动者辞职后如何转移档案？401

第十一章 劳动争议仲裁与诉讼405

102．社会保险行政部门受理工伤认定申请后，当事人又提起确认劳动关系之诉，人民法院是否应当受理？405

103．用人单位因非自主改制引发的纠纷应否受理？409

104．劳动争议诉讼中当事人能否增加诉讼请求？412

105．劳动者可以凭工资欠条直接起诉用人单位吗？除了诉讼是否还有其他救济途径？415

附录421

中华人民共和国劳动法421

中华人民共和国劳动合同法431

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法444

中华人民共和国劳动合同法实施条例451

中华人民共和国职业病防治法456

中华人民共和国社会保险法472

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释485

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）488

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）491

工伤保险条例493

职工带薪年休假条例504

全国年节及纪念日放假办法506

企业职工带薪年休假实施办法507

违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法509

劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见510

劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知522

企业职工患病或非因工负伤医疗期规定524

劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知525

关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知526

女职工劳动保护特别规定527

企业职工生育保险试行办法529

禁止使用童工规定531

未成年工特殊保护规定533

最低工资规定536

北京市劳动合同规定539

上海市劳动合同条例547

辽宁省劳动合同规定554

浙江省劳动合同办法560

山东省劳动合同条例567

江苏省劳动合同条例572

吉林省劳动合同管理办法583

湖南省劳动合同规定587

黑龙江省劳动合同管理规定593

河北省劳动合同管理办法599

海南省劳动合同管理规定603

内蒙古自治区劳动合同规定611

广东省劳动合同管理规定615

安徽省劳动合同条例622

宁夏回族自治区劳动合同条例629

新疆维吾尔自治区劳动合同管理办法637